根据商标法第五十七条第二项的规定，对于商标近似或商品类似的情形，认定侵犯注册商标专用权需要满足“容易导致混淆”这个条件。该规定是2013年商标法修改时增加的，从那时到现在，对该规定中的混淆要件（也称混淆标准）在理解上一直存在分歧。特别是对于被控侵权产品全部出口的商标侵权纠纷，很多人认为出口商品上的商标不会导致国内消费者混淆，无法满足混淆要件，因而不能认定构成侵权。如果此种理解能够成立，那么海关对任何出口商品都没有商标执法的余地，这当然是有问题的。由于对商标侵权判断的混淆要件存在模糊认识，已经并持续影响着商标法的正确适用，所以有必要对混淆要件的本质和规范意图进行厘清。本文拟从三个方面对该问题做一点粗浅的分析。

　　一、从修法前后相关规定的比较看混淆要件的本质

　　2013年修改之前的商标法虽然没有规定商标侵权判断的混淆要件，但实际上，在商标法理论和实践中是一直采用混淆标准的。例如，2002年10月出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事司法解释》）第九条、第十一条（2020年修正时未作实质性修改）规定，（2001年修改的）商标法第五十二条第一项规定的商标近似、商品类似，都是指达到易使相关公众产生误认或者混淆的程度；该司法解释第一条也规定了容易使相关公众产生误认的标准。在商标法领域，混淆与误认的含义大体相同。学界和实务界的通说认为，2013年修改之前商标法中规定的商标近似是指“混淆性近似”。从上述司法解释的规定及当时的司法实践来看，商标侵权中混淆要件的本质就是原被告双方商标近似、商品类似程度的一个综合衡量标准。

　　2013年商标法修改后，当时有不少评论认为，在商标侵权判断中引入混淆要件是一个重大突破。实际上，突破之说并不准确，容易使人误以为法律规则发生了重大变化。笔者认为，2013年商标法修改时在第五十七条第二项规定了混淆要件，并不是商标侵权判断的标准、方法发生了实质变化，而只是混淆标准从幕后走到了前台，更明确一些而已。过去的立法中没有明确规定，并不等于没有这个标准。修法之前与修法之后，混淆要件作为综合衡量被告使用商标接近原告程度的工具这一实质功能，并没有发生变化，不应认为在商标近似、商品类似程度的考察衡量之外，另外增加了一个独立要件。

　　与2013年修改之前的商标法对侵权判断没有规定混淆标准不同的是，在规范商标注册的条款中早已明确规定了混淆要件。例如，2001年修改的商标法第十三条第一款对于未注册的驰名商标保护就明确规定了混淆标准；该条第二款对注册驰名商标保护则是规定了“误导公众”标准，按照对注册驰名商标的保护强度理应高于未注册商标的当然解释，“误导公众”当然涵盖容易导致混淆的情况，所以通说认为“误导公众”是包括但不限于混淆标准的。

　　此外，还有多个规范商标申请注册行为的条文是隐含混淆标准的。例如，2001年修改的商标法第二十八条、第三十一条的规定，都涉及申请注册商标与在先商标是否近似的判断。而且，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十二条的规定，要以“是否容易导致混淆”作为判断标准。可见，从商标授权确权的角度来考察，混淆要件的本质功能同样是衡量商标近似、商品类似程度的标准。

　　二、从商标专用权范围的角度看混淆要件的规范意图

　　在商标侵权纠纷中，先要确定商标专用权的范围，划定其权利边界，在此基础上才能判断他人的行为是否侵权。商标专用权包括专有使用权和禁用权两个层次。商标法第五十六条规定，商标专用权的范围“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，该条限定指向的是专有使用权，是狭义的商标专用权。商标法第五十七条第一项规定的“相同侵权”，对应的就是第五十六条规定的商标专用权范围；第五十七条第二项规定的“相似侵权”，则把专用权范围扩展到了类似商品、近似商标，这个扩大的商标专用权被称为“商标禁用权”。

　　商标禁用权的规范意图是禁止他人注册或使用容易与在先商标相混淆的相同或近似商标，就是在狭义的商标专用权的周边划出一个禁区，防止他人越界，从而更好地保护注册商标的核心权利。与广义的商标专用权有关的商标近似、商品类似都有一个程度问题，在理论上和实践中，这个程度的限定工具，就是混淆标准以及规定其考量因素的相关规则。因此，混淆标准又是划定商标禁用权范围的工具。商标禁用权概念与混淆标准密不可分，两者均意在划定商标权保护的边界。如果被告使用的商标靠近原告的商标达到一定程度，容易导致混淆，就跨越了法律禁止的红线，可能构成侵权行为。商标近似、商品类似及混淆可能性判断的弹性，正是法律授予裁判者的自由裁量权，使其可以根据具体情况合理地确定具体商标的权利保护范围。所以，侵权判断中混淆要件的考察具有双重功能，既是在根据原告商标的具体情况衡量其应有的保护范围，又是在衡量被告的商标使用行为接近原告商标的程度。

　　在2013年商标法修改之后，对混淆要件理解最大的分歧体现在对产品全部出口的涉外定牌加工行为能否认定侵权的问题上。商标以任何形式出现在商品或其包装、标签上，以及出口贴附了商标的商品，在美国、英国、德国、日本等国商标法中都明文规定属于使用商标的行为，我国对出口商品生产制造和出口环节的商标使用行为当然也应如此理解。判断这种商标使用行为是否构成侵权，实践中真正的疑惑是这种情况还能不能满足混淆要件。只要认清了混淆要件的本质就是划定商标权的范围和衡量争议双方商标接近的程度，这个问题就会迎刃而解。因为商标侵权判断的实质在于认定被告使用商标的行为是否侵入原告的权利范围，如果被告使用的商标足够接近原告的商标，当然可能满足混淆要件。至于被告的商品是否实际销售、是内销还是出口，并不影响侵权行为的定性，只会对损害赔偿的定量问题产生影响。

　　三、商标侵权混淆要件判断主体的虚拟性问题

　　对于产品全部出口的商标侵权认定问题，还有一种有代表性的观点认为，混淆要件的判断主体应该是国内消费者。如果这个大前提没有问题，产品全部出口这个小前提也没有问题，那么在逻辑上就难以得出此种情况满足混淆要件的结论。对于这种疑惑，有必要作进一步的解释。

　　问题要从上述大前提的准确性方面进行分析。一般来说混淆判断主体主要是国内消费者，但是应注意这里说的国内消费者是具有虚拟性的。《商标民事司法解释》第十条、第十二条（2020年修正时未作实质性修改）规定，认定商标近似、商品类似，应该以相关公众的“一般注意力”“一般认识”为标准进行综合判断。这些规定中作为判断主体的有一般注意力、一般认识水平的相关公众（主要是消费者），是一种虚拟的人。在商标授权确权争议中，判断商标近似、商品类似和混淆可能性的主体同样也是虚拟的，而不是实指。为了防止混淆判断的恣意或者明显的个人色彩，法律要求执法者要以拟制的普通消费者的立场和眼光进行分析判断，这些虚拟的消费者应该具有对同类商品的基本知识、有社会平均的识别能力和谨慎注意程度。虚拟的国内消费者，类似于专利法中创造性判断和侵权判断中的“本领域普通技术人员”这一虚拟主体。

　　进一步讲，商标侵权纠纷中不仅混淆判断的主体是虚拟的，而且用来进行观察比对的商品也具有虚拟性，即假设国内消费者看到被告的商品，是否可能与国内商标权人的商品相混淆，并不涉及被告的商品是否实际销售、是否在国内销售的问题。如果对此还有疑问，我们可以从商标注册争议的角度来进行对比思考。在该类争议中，许多在后申请的商标还没有使用，商标审查员和法官也需要判断假如在后商标注册使用是否可能导致混淆，这说明商标是否实际使用、商品是否在国内销售，并不影响满足混淆要件。

　　上述关于出口商品不能满足混淆要件的观点之所以不能成立，是因为它没有分清混淆要件判断中“虚”与“实”的关系，拘执于实的表象，因实忘虚，导致其逻辑推理的前提不准确，据此推理得出的结论当然会有问题。理解了混淆要件判断中主体和比对商品的虚拟性这个前提，上述令人疑惑的观点就不会再困扰我们了。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）

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