2012年7月，张某与甲公司签订无固定期限劳动合同，被分配至该公司下属A建筑公司；2019年6月起，张某在甲公司处工作。2020年7月29日，甲公司与张某解除劳动合同关系。随后，张某起诉至法院，主张依据其提供的甲公司某项目部微信工作群聊天记录、部分月份工资条、盖有项目部印章以及员工签字的项目部值班表等，甲公司曾要求其工作日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支付加班工资15万余元。一审法院经审理认为，张某不能提供公司存在考勤制度，亦不能证明其存在公休日加班及延时加班的情形，对于张某的主张不予支持。张某不服，提起上诉，二审法院审理后判决维持原判。张某申请再审后被驳回。2023年，张某向检察机关申请监督。

对于甲公司是否应当支付张某延时加班费和公休日加班费，形成了两种分歧意见：

第一种意见认为，劳动者要求支付加班费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由其就加班事实的存在提供证据证明，而不能要求用人单位举证证明劳动者不存在加班事实。本案中，张某不能提供证据证明其存在加班事实，故应承担败诉的后果。

第二种意见认为，举证加班事实，应考虑劳动者和用人单位双方的举证能力，合理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由劳动者首先举证证明加班事实的存在。如遇劳动者穷尽举证能力后，能证实相关证据由用人单位掌握，而用人单位拒不提供的，应由用人单位承担不利后果。本案中，张某已举证证实单位掌握考勤记录等证据，但用人单位拒不提供，应由单位承担不利后果。法院判决存在错误。

笔者赞同第二种意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释》）规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，关于加班事实的存在，需要由劳动者承担举证责任，但劳动者需要就加班事实举证到何种程度，上述司法解释并未予以明确规定。

结合办案实践，笔者认为，要求劳动者对其主张的每一时刻的加班情况都进行详细举证，不仅超出了劳动者的举证能力，也不符合客观实际。考虑到企业对劳动者的管理关系、劳动者与企业的双方地位，一般应从以下方面认定：（一）加班事实的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为基本原则。具体来说，劳动者一般需要举证证明以下事项：劳动者的工作时间超过法定或者约定工作时间；劳动者在超出的工作时间内为用人单位提供了劳动；劳动者加班是由用人单位安排（被动加班），或者经用人单位批准（主动加班）。需要注意的是，以上三个条件必须同时满足，才能证明劳动者完成了加班事实的举证，此为用人单位支付加班工资的充分条件，而非必要条件，即并不是满足了上述三个条件，用人单位就必须支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳动者的工资构成中是否已经包括将加班事实考量在内的加班工资，或者将劳动者延长工作时间的劳动成果考量在内的提成工资，如劳动者的工资构成已经包含以上两点，那么即使前三个条件均满足，对于劳动者主张的加班工资亦不应支持。

（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程度应以减轻其证明责任为补充。在证明程度上，劳动者提供的用于证明加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人单位认可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑到劳动者的工作岗位、工作性质、工作内容、工作条件等的差别和多样化，对提供证据的形式不应过于苛责。一般来说，除了传统的考勤记录、工资支付记录、加班通知等书证、物证外，还可以包括视听资料、短信通知、微信聊天记录或电子邮件等其他能证实劳动者加班事实的证据材料。至于劳动者能否提供考勤表、考勤记录等相关证据证明加班事实，需要结合具体问题具体分析：一是目前我国法律法规对于用人单位的考勤记录制度并未有强制性规定；二是即使用人单位存在考勤记录，劳动者一般也不易掌握，且该考勤记录容易被用人单位篡改；三是加班事实和超过工作时长考勤并不能等同，超过工作时间工作仅是证明加班事实的充分条件之一，故不能仅以能否提供考勤记录作为认定是否存在加班事实的证据。

（三）劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，用人单位应承担不利后果。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，一般来说，是指劳动者有证据证实诸如考勤记录、工作记录、工厂监控视频、加班通知等证明其加班的证据保存于用人单位，而用人单位答辩时认可其有上述证据，但以各种理由拒不提供的，用人单位应承担不利后果，此种情形下推定劳动者关于加班事实的主张成立。需要注意的是：一是劳动者必须有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，不能仅因劳动者主张上述证据存在，就将该证据的举证责任推给用人单位；二是参照《工资支付暂行规定》，用人单位对于证明加班事实的考勤记录至少保存两年，故对于两年以前的加班事实，劳动者应当承担全部的证明责任，不应过于苛责用人单位、由用人单位提供。

具体到本案中，经检察机关调查核实，张某在诉讼过程中提交的甲公司某项目部工作群微信聊天记录照片、部分月份的工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度表等，能够证实甲公司存在要求员工工作日延时加班以及公休日加班的情形。且在诉讼过程中，张某曾向法院申请调取“1.该公司下属A建筑公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等证据材料，以证实甲公司存在安排其加班的情况。可以说，张某作为劳动者，已经穷尽所能证实存在加班的事实，且提供了微信聊天记录、工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度表等证据材料，证明用人单位掌握加班事实存在的证据。但二审庭审中，当法院向用人单位询问是否有张某的考勤记录、是否存在加班情况时，用人单位予以否认，且未向法院提供张某的考勤表以及作息时间表等证据材料。依据《解释》，应由用人单位承担不利后果，即认定张某主张的延时加班、公休日加班情况属实。二审法院对于张某的该项主张不予支持，属于适用法律确有错误，导致认定的基本事实缺乏证据证明，应予以纠正。

处理结果：经审查，我院以原审判决适用法律确有错误，导致认定的基本事实缺乏证据证明为由，依法提请抗诉。上级检察院采纳提请抗诉意见，抗诉至再审法院。再审法院采纳了抗诉意见，撤销了原判决，并将本案发回原审法院重审。原审法院经该院审判委员会讨论，决定全面采纳检察机关的抗诉意见，认定张某主张的加班事实存在，对本案予以改判，为张某挽回了经济损失。

（来源：检察日报，作者单位：天津市人民检察院第一分院）

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